A (i)legalidade da cobrança do ICMS sobre as TUSD/TUST nas faturas de energia elétrica
Matéria ainda não pacificada nos Tribunais Superiores, a discussão sobre a legalidade da inclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a fatura de energia elétrica é antiga. Criadas por resoluções da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), essas tarifas visam remunerar o transporte da energia elétrica, mais especificamente as etapas de transmissão e distribuição.
Em março de 2017, no julgamento do REsp 1.163.020, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela incidência do imposto sobre a tarifa de distribuição de energia. Por maioria, entendeu-se que seria impossível dissociar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, uma vez que ela seria gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente.
Em síntese, foi acolhida a tese de que não seria possível dividir as etapas do fornecimento de energia (geração, transmissão e distribuição) para fins de incidência do ICSM, levando em considerando, inclusive, o impacto financeiro aos cofres estatais gerado pela eventual exclusão das aludidas tarifas da base de cálculo do imposto. No entanto, poucos meses após a decisão em comento, a 2ª Turma do STJ entendeu, por unanimidade, que o ICSM não incidiria sobre essas tarifas. Na ocasião, restou consignado que “a TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida”. [1]
Nesse contexto, a tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição e transmissão não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor, sobretudo considerando a inexistência de previsão da cobrança na Lei Kandir ou no art. 155 da Constituição Federal. Sustenta-se que o fato gerador do referido imposto decorreria do momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor. Isto é, somente a operação da qual decorrer a saída da energia elétrica poderá integrar a base de cálculo do ICSM, excluindo, assim, os encargos de distribuição e transmissão.
Recentemente, o Ministério Público Federal apresentou dois posicionamentos divergentes em relação ao tema: nos autos do REsp 1.699.851, a subprocuradora-geral da República Darcy Vitobello defendeu a legalidade da cobrança do ICMS sobre as tarifas de energia elétrica tão somente ao mercado cativo, isto é, para residências e pequenas indústrias. Segundo Vitobello, no mercado livre (grandes consumidores de energia elétrica), o uso das redes de transmissão e distribuição é contratado separadamente do efetivo fornecimento da energia e, portanto, não compõe a base de cálculo do ICMS. No entanto, o também subprocurador-geral da República Flávio Giron entendeu, nos autos do REsp 1.163.020, ser ilegal a incidência da TUSD e TUST na base de cálculo do imposto, deixando de fazer, assim, qualquer distinção entre os mercados.
Ao longo dos anos, os Tribunais de Justiça e o próprio STJ decidiram, de forma reiterada, pela ilegalidade da inclusão dos valores referentes às tarifas na base de cálculo do ICMS. Contudo, devido à controvérsia, a 1ª Seção do STJ decidiu que serão julgados como repetitivos três recursos sobre o tema: o REsp 1.692.023, o REsp 1.699.851 e o EREsp 1.163.020. Enquanto isso, o relator Ministro Herman Benjamin determinou a suspensão em todo o território nacional dos processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão. A expectativa é que o recurso repetitivo seja julgado ainda esse ano.
Artigo
Draª Glenda Moreira
